招標采購中如何發揮銀行保函對招標人的保障作用
招標采購2017年08月31日
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招標采購中如何發揮銀行保函對招標人的保障作用 本文試圖從招標人和招標機構的角度，結合筆者多年來在招標采購和國際貿易業務中，實際接觸到的大量銀行保函案例，簡要梳理和介紹銀行保函使用的關鍵環節和注意事項，切實發揮銀行保函的重要作用。
1.定義
從不同的維度保函可以有很多分類。
從是否涉及融資的角度，可以將保函分為兩類：
融資性保函：借款保函、融資租賃保函、額度保函、延期付款保函等。 非融資類保函：投標保函、履約保函、預付款保函、即期付款保函、質量保函、留置金保函、關稅保函、經營性租賃保函等。招標采購活動中使用的通常都是非融資性保函。
按照保函的常見開立方式，分為直開和轉開，其中轉開又分為一次轉開和多次轉開。以預付款保函為例，直開保函是指申請人（賣方）向其銀行（賣方銀行）申請開立保函，賣方銀行直接開出保函給受益人（買方）。轉開是指賣方銀行先開出以第二家銀行為受益人的反擔保保函，第二家銀行再據以開出以買方為受益人的保函。轉開通常是由于買方對擔保行有特別的要求，比如資信等級較高以提高保障程度，位于買方所在國以方便索賠等，賣方銀行無法滿足這些條件，所以要尋求第二家銀行轉開保函。通常兩個銀行必須互為代理行或聯行等有業務往來關系才會互相擔保，因此實務中還會出現二次轉開，即中間出現兩個甚至更多的中間行，才能夠和最終符合買方要求的銀行搭上線。擔保業務收費較高，如果出現多次轉開，每家參與的銀行都會收取擔保費用及操作費用，勢必增加賣方的操作成本，最終都會轉嫁給買方。因此實務中買方需要權衡成本和風險，不能一味強調安全性而導致成本劇增降低業務的經濟效益。
從保函的開立形式可以分為電開保函和信開保函。信開保函是指擔保行在其銀行抬頭紙上打印保函條款并由相應授權的人員簽字蓋章，申請人拿到這份書面保函后交付給受益人。電開保函是指擔保行通過銀行間專用的加密通訊系統SWIFT1系統將保函電文發送給受益人銀行（通知行），通知行收到電報后，將電文打印并加蓋通知行業務章，同時還會附上通知行的一份簡要面函，大概內容“收到XX銀行出具的XX編號的保函，該文件真實性已經核實，我行不承擔其項下真實性核實之外的任何責任。”
在實務中，筆者推薦使用電開保函，有兩個原因。
1)電開保函速度快。信開保函從銀行開立保函交給申請人，到申請人交給受益人（通常都是通過國際快遞），受益人至少也要3-5個工作日才能收到保函正本。電開保函理論上都是實時傳輸的，一般通知行收到電報次日就可以交給受益人。
2)電開保函真實性更有保障。受益人拿到信開保函后，要通過受益人銀行核對保函上的簽章以判斷保函的真偽。核印鑒通常有兩種方式，一種是擔保行和受益人銀行有代理關系，雙方有互留印鑒，受益人銀行拿到保函后，翻看預留印鑒樣本是否和保函上的簽章 SWIFT Society for Worldwide Interbank FinancialTelecommunications---環球同業銀行金融電訊協會，是國際銀行同業間的國際合作組織，成立于一九七三年，目前全球大多數國家大多數銀行已使用SWIFT系統。SWIFT的使用，使銀行的結算提供了安全、可靠、快捷、標準化、自動化的通訊業務，從而大大提高了銀行的結算速度。總部設在比利時的布魯塞爾，同時在荷蘭阿姆斯特丹和美國紐約分別設立交換中心(Swifting Center），并為各參加國開設集線中心(National Concentration），為國際金融業務提供快捷、準確、優良的服務。SWIFT運營著世界級的金融電文網絡，銀行和其他金融機構通過它與同業交換電文（Message）來完成金融交易。相符，如果相符就蓋上“印鑒符”的章。如果沒有預留印鑒，受益人銀行會給擔保行發電報，大概內容是“XX編號的投標保函，受益人為XX公司，是否你行簽發？”擔保行通常也是電報回復。而電開保函的通知面函上就明確通知行已經核對過保函真實性，不需要受益人另行核實。
關鍵問題是，受益人銀行核對印鑒后加蓋印鑒符的印章，僅此而已，不承擔任何進一步的責任，如果最終發現這個保函是偽造的，受益人銀行免責。因為銀行只是確認印鑒符，并沒有說保函是真實的。印鑒符并不一定意味著保函是真實的，有可能印鑒是別人模仿簽字，足以亂真，而銀行僅從表面性進行復核，沒有義務去核對真偽。就算是擔保行電報回復的確開過這個保函，也不意味著受益人手里拿的那份保函就一定是擔保行開出來的那份，也許保函金額、索賠條件、受益人等條款都被篡改過。本質上，只要是物理性的紙質文件，又沒有任何加密手段，很容易造假，實務中銀行也的確收到過造假的信開保函。SWIFT系統可以避免這類造假，作為加密的銀行間通信系統，必須互有密押關系的銀行才可以收發電報，實務中尚未聽說有偽造的電開保函。
3. 要素
要素是否齊全，最簡單的判斷標準就是拿著這份保函去索賠，是否具有可操作性，僅從保函本身看是否已經完整約定索賠可能涉及的事項。實務中常見的問題包括索賠單據不清晰、索賠申請文件提交方式不明確等等，比如索賠申請是否允許由受益人直接快遞到擔保行？還是必須通過受益人銀行發電報給擔保行？
另外一個常見的操作誤區是認為保函條款越多越全越好。事實上，重要文件都是提倡簡潔扼要，只要把該有的核心要素都說清楚了，無關信息最好沒有，核心要素本身也是言簡意賅就好。因為涉及到索賠，和錢相關的，相關各方都會非常嚴格審核文件，說多錯多，無關信息多了反而出現不必要的歧義、糾紛，影響保函的效用。
4. 見索即付
見索即付是指擔保行收到受益人提交的符合保函要求的索賠申請文件后,在規定的時間內及時支付(URDG規定交單次日起5個工作日)。這對受益人是最好的保障。但是從申請人的角度，則會擔心受益人惡性索賠，濫用見索即付的權力給自己造成損失。因此，實務中會出現兩種性質的擔保，獨立擔保和從屬性擔保，區別如下：
概括的說，從屬性保函的效力依附于基礎商務合同，擔保人保函項下所承擔的付款責任成立與否，必須結合基礎合同的條款及背景交易的實際執行情況加以判斷。保證人不但對債權人享有專屬的抗辯權，而且還享有凡是債務人能夠享有的任何抗辯權，削弱了保函的擔保功能。
而獨立性擔保與基礎交易的執行情況完全獨立，雖然根據基礎交易的需要而出具，但開立后效力卻不依附于基礎交易，付款責任僅以保函的條款為準。只要受益人提出的索賠要求及提交的相應單據與保函中規定的付款條件在形式上相符（銀行沒有義務核對辨別真偽，具體可參見URDG第27條，銀行關于單據有效性的免責），保證人就必須支付，保證人不能享有屬于債務人的任何抗辯權，對受益人唯一的抗辯權就是“欺詐例外抗辯”。因此獨立擔保對債權的實現提供了充分保證，獨立保證人可以從煩瑣的商業糾紛中解脫出來
1.定義
百度搜索里對保函的定義，是指銀行、保險公司、擔保公司或擔保人應申請人的請求，向受益人開立的一種書面信用擔保憑證，保證在申請人未能按雙方協議履行其責任或義務時，由擔保人代其履行一定金額、一定時限范圍內的某種支付或經濟賠償責任。URDG758國際商會見索即付保函統一規則的定義更加簡潔，Demand guarantee or guarantee means any signed undertaking, however named or described, providing for payment on presentation of a complying demand，見索即付保函或保函，無論其如何命名或描述，指根據提交的符合保函約定的索賠申請進行付款的任何簽署的承諾。
從不同的維度保函可以有很多分類。
從是否涉及融資的角度，可以將保函分為兩類：
融資性保函：借款保函、融資租賃保函、額度保函、延期付款保函等。 非融資類保函：投標保函、履約保函、預付款保函、即期付款保函、質量保函、留置金保函、關稅保函、經營性租賃保函等。招標采購活動中使用的通常都是非融資性保函。
按照保函的常見開立方式，分為直開和轉開，其中轉開又分為一次轉開和多次轉開。以預付款保函為例，直開保函是指申請人（賣方）向其銀行（賣方銀行）申請開立保函，賣方銀行直接開出保函給受益人（買方）。轉開是指賣方銀行先開出以第二家銀行為受益人的反擔保保函，第二家銀行再據以開出以買方為受益人的保函。轉開通常是由于買方對擔保行有特別的要求，比如資信等級較高以提高保障程度，位于買方所在國以方便索賠等，賣方銀行無法滿足這些條件，所以要尋求第二家銀行轉開保函。通常兩個銀行必須互為代理行或聯行等有業務往來關系才會互相擔保，因此實務中還會出現二次轉開，即中間出現兩個甚至更多的中間行，才能夠和最終符合買方要求的銀行搭上線。擔保業務收費較高，如果出現多次轉開，每家參與的銀行都會收取擔保費用及操作費用，勢必增加賣方的操作成本，最終都會轉嫁給買方。因此實務中買方需要權衡成本和風險，不能一味強調安全性而導致成本劇增降低業務的經濟效益。
從保函的開立形式可以分為電開保函和信開保函。信開保函是指擔保行在其銀行抬頭紙上打印保函條款并由相應授權的人員簽字蓋章，申請人拿到這份書面保函后交付給受益人。電開保函是指擔保行通過銀行間專用的加密通訊系統SWIFT1系統將保函電文發送給受益人銀行（通知行），通知行收到電報后，將電文打印并加蓋通知行業務章，同時還會附上通知行的一份簡要面函，大概內容“收到XX銀行出具的XX編號的保函，該文件真實性已經核實，我行不承擔其項下真實性核實之外的任何責任。”
在實務中，筆者推薦使用電開保函，有兩個原因。
1)電開保函速度快。信開保函從銀行開立保函交給申請人，到申請人交給受益人（通常都是通過國際快遞），受益人至少也要3-5個工作日才能收到保函正本。電開保函理論上都是實時傳輸的，一般通知行收到電報次日就可以交給受益人。
2)電開保函真實性更有保障。受益人拿到信開保函后，要通過受益人銀行核對保函上的簽章以判斷保函的真偽。核印鑒通常有兩種方式，一種是擔保行和受益人銀行有代理關系，雙方有互留印鑒，受益人銀行拿到保函后，翻看預留印鑒樣本是否和保函上的簽章 SWIFT Society for Worldwide Interbank FinancialTelecommunications---環球同業銀行金融電訊協會，是國際銀行同業間的國際合作組織，成立于一九七三年，目前全球大多數國家大多數銀行已使用SWIFT系統。SWIFT的使用，使銀行的結算提供了安全、可靠、快捷、標準化、自動化的通訊業務，從而大大提高了銀行的結算速度。總部設在比利時的布魯塞爾，同時在荷蘭阿姆斯特丹和美國紐約分別設立交換中心(Swifting Center），并為各參加國開設集線中心(National Concentration），為國際金融業務提供快捷、準確、優良的服務。SWIFT運營著世界級的金融電文網絡，銀行和其他金融機構通過它與同業交換電文（Message）來完成金融交易。相符，如果相符就蓋上“印鑒符”的章。如果沒有預留印鑒，受益人銀行會給擔保行發電報，大概內容是“XX編號的投標保函，受益人為XX公司，是否你行簽發？”擔保行通常也是電報回復。而電開保函的通知面函上就明確通知行已經核對過保函真實性，不需要受益人另行核實。
關鍵問題是，受益人銀行核對印鑒后加蓋印鑒符的印章，僅此而已，不承擔任何進一步的責任，如果最終發現這個保函是偽造的，受益人銀行免責。因為銀行只是確認印鑒符，并沒有說保函是真實的。印鑒符并不一定意味著保函是真實的，有可能印鑒是別人模仿簽字，足以亂真，而銀行僅從表面性進行復核，沒有義務去核對真偽。就算是擔保行電報回復的確開過這個保函，也不意味著受益人手里拿的那份保函就一定是擔保行開出來的那份，也許保函金額、索賠條件、受益人等條款都被篡改過。本質上，只要是物理性的紙質文件，又沒有任何加密手段，很容易造假，實務中銀行也的確收到過造假的信開保函。SWIFT系統可以避免這類造假，作為加密的銀行間通信系統，必須互有密押關系的銀行才可以收發電報，實務中尚未聽說有偽造的電開保函。
3. 要素
根據URDG758第8條 開立保函的指示以及保函本身都應該清晰、準確，避免加列過多細節。建議保函明確如下內容：申請人、受益人、擔保人、指明基礎關系的編號或其他信息、保函編號、賠付金額或最高賠付金額及幣種、有效期、索賠條件、索賠申請及支持文件是否應以紙質或電子方式提交、保函單據所使用的語言、費用承擔方。筆者認為還應增加適用規則，具體原因詳見下文4.見索即付部分
要素是否齊全，最簡單的判斷標準就是拿著這份保函去索賠，是否具有可操作性，僅從保函本身看是否已經完整約定索賠可能涉及的事項。實務中常見的問題包括索賠單據不清晰、索賠申請文件提交方式不明確等等，比如索賠申請是否允許由受益人直接快遞到擔保行？還是必須通過受益人銀行發電報給擔保行？
另外一個常見的操作誤區是認為保函條款越多越全越好。事實上，重要文件都是提倡簡潔扼要，只要把該有的核心要素都說清楚了，無關信息最好沒有，核心要素本身也是言簡意賅就好。因為涉及到索賠，和錢相關的，相關各方都會非常嚴格審核文件，說多錯多，無關信息多了反而出現不必要的歧義、糾紛，影響保函的效用。
4. 見索即付
見索即付是指擔保行收到受益人提交的符合保函要求的索賠申請文件后,在規定的時間內及時支付(URDG規定交單次日起5個工作日)。這對受益人是最好的保障。但是從申請人的角度，則會擔心受益人惡性索賠，濫用見索即付的權力給自己造成損失。因此，實務中會出現兩種性質的擔保，獨立擔保和從屬性擔保，區別如下：
概括的說，從屬性保函的效力依附于基礎商務合同，擔保人保函項下所承擔的付款責任成立與否，必須結合基礎合同的條款及背景交易的實際執行情況加以判斷。保證人不但對債權人享有專屬的抗辯權，而且還享有凡是債務人能夠享有的任何抗辯權，削弱了保函的擔保功能。
而獨立性擔保與基礎交易的執行情況完全獨立，雖然根據基礎交易的需要而出具，但開立后效力卻不依附于基礎交易，付款責任僅以保函的條款為準。只要受益人提出的索賠要求及提交的相應單據與保函中規定的付款條件在形式上相符（銀行沒有義務核對辨別真偽，具體可參見URDG第27條，銀行關于單據有效性的免責），保證人就必須支付，保證人不能享有屬于債務人的任何抗辯權，對受益人唯一的抗辯權就是“欺詐例外抗辯”。因此獨立擔保對債權的實現提供了充分保證，獨立保證人可以從煩瑣的商業糾紛中解脫出來
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